编者按：行政执法部门依据法律规定和自由裁量权基准制度，审慎采取不利于行政管理相对人的行政决定和措施，广泛运用说服教育、警示告诫、指导约谈等措施，教育、引导、督促当事人依法依规开展相关活动，努力做到宽严相济，让执法既有力度又有温度，不断优化法治化营商环境，不断提升法治政府建设水平。
行政执法领域免罚清单探析
——包容免罚政策的影响及对策要点分析
雅安市市场监督管理局 兰军、魏垚名、袁静
摘 要
本文介绍了近几年来行政执法领域免罚清单发展历程和趋势，分析了免罚清单的逻辑分类，将免罚清单的法律属性确认为行政执法裁量基准，打破免罚清单适用障碍。在此基础上，分析了包容免罚政策给行政执法领域带来的“利好”和“风险”，并针对性提出对策建议。
关键词
免罚清单 包容免罚 行政执法 处置流程 容错机制
引 言
2020年1月实施的《优化营商环境条例》第55条规定，“政府及其有关部门应当按照鼓励创新的原则，对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管”。2021年1月印发的《法治中国建设规划（2020-2025年）》要求“探索包容审慎监管等新型监管方式”。由此，全国各地行政执法领域包容免罚政策相继出台，“有温度”的执法已经成为行政执法机关积极践行“教育与处罚相结合”原则的生动实践。各地出台包容免罚政策的主要形式为发布实施“免罚清单”。各地免罚清单发布实施以来，各地市场监管部门对符合免罚清单规定情形的轻微违法行为作出不予、免于、减轻、从轻行政处罚决定，在一定程度上推动了市场监管领域包容免罚向具体操作层面迈进。在此过程中，执法人员对免罚清单的法律依据、法理逻辑和具体案件办理方式等问题也不同程度产生疑惑，亟须加以解决和明确。
一、免罚清单的产生背景及发展趋势
（一）免罚清单发布实施概况
从全国范围来看，2002年郑州市工商行政管理局较早制发实施免罚清单，印发了《关于对一般性违法违章经营活动实行“首次不罚”的暂行规定》，此后各地又陆续效仿，但由于当时经济发展增速较快，行政执法部门监管任务和压力激增，此时推出的免罚清单属于星星之火，由于主要矛盾是加强监管和规范执法行为，免罚清单得到了一定理论支持，同时诟病之声音也不绝于耳，甚至出现了个别反证案例。直到从2019年开始，在优化营商环境、深化放管服改革背景下，各地迎来制发免罚清单的第二次高潮，包括市场监管、税务、交通运输、生态环境、文化市场、安全生产、城市管理等多个行政执法领域的免罚清单相继出台。
以市场监管领域为例，2019年3月，上海市司法局与上海市市场监管局、上海市应急管理局联合出台了《市场轻微违法违规经营行为免罚清单》，不仅是上海的首次尝试，也是全国范围内首个跨领域轻微违法行为免罚清单。2021年11月11日，四川省市场监督管理局印发《四川省市场监管领域“首违不罚”清单适用规则（试行）》，探索实施一年后，又于2022年12月12日升级更新为《四川省市场监管领域不予行政处罚、不予实施行政强制措施适用规则》（以下简称“双不清单”），对市场监管领域163种轻微违法情形不予行政处罚、不予实施行政强制措施，将免罚清单范围从行政处罚领域，拓展到了行政强制措施领域，是对免罚清单种类和范围的进一步扩充。雅安市自2019年7月印发雅安市首份《雅安市市场监管领域首次轻微违法经营行为免罚清单（试行）》后，又在2022年7月更新印发了《雅安市市场监管领域“包容免罚”清单（试行）》，对30种市场监管领域“包容免罚”，截至2023年9月，雅安市市场监管领域已对157件案件不予或免于行政处罚、169件案件减轻处罚、510件案件从轻处罚。
（二）免罚清单发展趋势
从种类和范围上看，免罚清单呈现快速丰富之势。一是涵盖范围越来越广。目前，免罚清单已经从单一不予处罚清单进化为包括不予行政处罚清单、免于行政处罚清单、减轻行政处罚清单、从轻行政处罚清单、从重行政处罚清单“五张清单”，已经全面包含各种行政处罚裁量情形。清单种类上也不限于对行政处罚裁量作出规定，在行政强制措施方面也出现了具体规定。例如前文提到，“双不清单”就对10类“不得”或“可以不予”采取行政强制措施的情形作出了规定。二是涉及内容越来越细。免罚清单条文内容从最初上海三部门联合发布清单的34个事项，已经发展到前述四川“双不清单”涉及登记注册类、广告监管类、市场秩序类、知识产权类、网络交易类、产品质量类、认证认可类、计量监管类、特种设备类、食品监管类、其他类等11类共计163个事项，清单内容明确了具体适用情形，适用规则对具体适用条件及程序进行了细化规定。三是包容力度越来越大。免罚清单条文的内容从仅仅罗列法律条文中明确规定应当不予或应当免于行政处罚的情形，逐步发展到对法律规定中明确可以不予或可以免于处罚情形的汇总，最近更是出现了依据《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的规定，针对不同违法行为直接设定“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的”和“初次违法且危害后果轻微并及时改正的”具体认定条件，从而实现对更多轻微违法行为不予行政处罚。
二、免罚清单的逻辑与法律属性
（一）免罚事项内容逻辑分类
从条文逻辑类型上看，免罚清单中免罚事项主要有以下几种类型。一是“不予处罚类”免罚事项。此种免罚事项法律依据为《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条，即“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。”免罚清单在罗列此类事项时，要求执法人员在行为人同时满足“违法行为轻微”“及时改正”“没有造成危害后果”三个条件时免予处罚。例如“双不清单”第七条明确“对有以下情形之一的事项，不予行政处罚：（二）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的”。二是“责令改正类”免罚事项。此类事项是罗列现有法律、法规、规章规定的应当先行责令改正、经责令改正后仍然不改正的再给予行政处罚的事项，规定当事人经责令改正后按要求改正违法行为的情形免予行政处罚。例如《雅安市市场监管领域“包容免罚”清单（试行）》共计30项，其中7项属于此种情形。三是“首违不罚类”免罚事项。此类事项指违法行为同时满足《中华人民共和国行政处罚法》第三十三条规定的 “初次违法、危害后果轻微、及时改正的”三个条件时不予处罚。2021年版《四川省市场监管领域“首违不罚”清单》16个事项属于此种情形。四是“可以不罚类”免罚事项。当相关法律法规规章规定对违法行为“可以处罚”“可以不予处罚”“可以免于处罚”“可以免除处罚”时，清单对上述法律法规规章中的条件作出进一步细化，明确适用上述条文的具体情形，从而实现“可以不罚”。《雅安市市场监管领域“包容免罚”清单（试行）》第22项属于此种情形，对《四川省生猪屠宰管理办法》第三十条第二款“其他单位和个人超出限定区域销售小型生猪屠宰场点的生猪产品的，由县级以上工商部门责令改正并可处2000元以上1万元以下罚款；情节严重的，处1万元以上3万元以下罚款”的规定，设定“可以不罚”适用条件为“1.违法主体为个人；2.违法行为持续时间不足1个月；3.违法所得1万元以下；4.未造成防疫问题、食品安全问题；5.未造成其他严重后果”，对瞒足条件的轻微违法行为可以不予行政处罚。
（二）免罚清单的法律属性
关于免罚清单的法律属性，在免罚清单发展较快的这几年，大家的认识都在不断发生变化。2019年免罚清单迎来第二轮制发高潮时，结合《优化营商环境条例》和《法治中国建设规划（2020-2025年）》中对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管的要求，各个行政执法部门将制发免罚清单作为积极优化营商环境的重要举措，是探索包容审慎监管机制的一种方式，同时也是给予市场主体尤其是新业态、创新企业容错机会的制度体现。也就是说，在2019年至2020年期间，大量的行政执法领域免罚清单是以普通工作文件的形式印发实施。但在实施过程中，执法人员普遍反映，依据或参考工作文件要求径行作出不罚、免罚决定，法律适用方面存在较大漏洞，存在法律适用错误的风险。2021年以来，随着《中华人民共和国行政处罚法》修订实施，第三十三条第一款“违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果的，不予行政处罚。初次违法且危害后果轻微并及时改正的，可以不予行政处罚”的规定为免罚清单提供了明确的法律依据，结合第三十四条“行政机关可以依法制定行政处罚裁量基准，规范行使行政处罚裁量权。行政处罚裁量基准应当向社会公布”的规定，笔者认为，免罚清单的法律属性应当是《中华人民共和国行政处罚法》第三十四条意义上由行政机关依法制定并向社会公布的行政处罚裁量基准。
将免罚清单按照行政机关制发行政处罚裁量基准的程序和依据制发，主要有以下几个方面优势。一是大大降低行政执法法律适用错误的风险。相较于之前行政执法机关参考普通工作文件作出不予、免于行政处罚决定，将免罚清单作为行政处罚裁量基准制发后，行政执法机关参考免罚清单作出不予、免于行政处罚决定，符合行政处罚法律规定，法律风险明显降低。二是行政机关抽象行政行为违法风险大大降低。从全国范围内看，不少地方出台的免罚清单并未按照行政规范性文件或行政处罚裁量基准制发流程制定实施，且近年来各地行政执法部门参考免罚清单作出不罚、免罚决定的案件较多，进入行政复议或诉讼环节后，免罚清单容易被申请进行抽象行政行为附带审查，存在被确认抽象行政行为违法的风险。因此，按照行政处罚裁量基准制发流程制定并发布免罚清单，可以实现免罚清单逻辑畅通、经得住司法审查。三是将免罚清单的法律性质定位为行政处罚裁量基准规范，不仅抓住了免罚清单的本质，而且有利于将免罚清单纳入法制化的制度框架，有助于明晰其发挥的客观功能，并在此基础上为其规制路径和方向确立提供正确的指引，避免出现超越职能的免罚清单。
三、包容免罚政策对行政执法影响分析
以免罚清单为载体的包容免罚政策已然对行政执法领域产生了较为深远的影响，可以从利好与风险两个方面进行概括。
实施包容免罚政策给行政执法领域带来的利好主要有以下几个“有利于”。一是有利于缓解行政执法部门与行政相对人间的关系，助力各地营商环境优化。行政处罚作为一种负担性行为，作为维护良好市场秩序的强力举措，历来为各类市场主体所反感和畏惧。行政执法机关按照法律规定履行行政处罚职能，和市场主体不愿被处罚的愿望之间，天然地存在难以回避的矛盾。实施包容免罚政策、推行“有温度”的执法，可以在一定程度上缓和处罚实施主体与被处罚对象双方之间可能产生的紧张关系，提升当地市场主体经营感受，助力市场主体“纾困解难”。二是有利于增强行政执法法治化制度框架的完备性和灵活性。实施包容免罚政策，将免罚清单以行政执法裁量基准的形式扩充到行政执法法治化制度框架中，是对整个系统框架的补充与丰富，使得系统更加完善，同时也体现了法律刚性要求与裁量弹性特征的结合。相较于法律法规规章等成文规定制定修订的滞后性，免罚清单作为整个法治化制度框架系统中的弹性内容，可根据实际情况按照行政执法裁量基准制定修订程序灵活作出调整，从而增强了整个系统的灵活性。三是有利于推动行政执法从“形式公正”向“实质公正”过渡。法律法规规章设定的行政处罚种类和幅度在大多数情况下能够实现过罚相当，但在某些个案中如果严格按照法律规定决策仍然会出现过罚不相当的情形。实践中各地根据经济社会发展水平，制定符合当地实际情况的行政执法裁量基准，在一定程度上推动了行政执法从“形式公正”向“实质公正”过渡。但由于行政执法裁量基准在不予处罚、免于处罚方面规定较少，实践中还是存在空白地带。免罚清单的出现可以说是在不予处罚、免于处罚、不予采取行政强制措施等方面对各地行政执法裁量基准作出了重要补充，为实现实质意义上公平公正的行政执法提供了具体参考。例如，“双不清单”第13条就对发布广告使用“国家级”“最高级”“最佳”等用语的行为设定了“首违不罚”的条件，填补了裁量基准的空白，在行政执法实务中作用明显。
实施包容免罚政策带来利好的同时，也给行政执法领域带来以下几方面风险。一是抽象行政行为违法的风险。以免罚清单为载体的包容免罚政策不管是作为优化营商环境举措，还是作为行政执法裁量基准，从本质上讲，包容免罚政策都是在一定区域和时间范围内对不特定对象反复适用的抽象行政行为。前文已经阐述，包容免罚政策有较大几率会面临被附带审查，如果免罚清单的制定发布不符合行政规范性文件制发规定，或者相关法律法规等上位依据不够充分，就面临抽象行政行为被确认违法的风险。二是行政执法行为违法的风险。纵观行政处罚程序规定及各地免罚清单鲜有关于不予处罚、免于处罚处置程序方面的规定。执法人员经过调查后认为违法行为符合免罚清单规定时，到底是简单记录归档后不予立案？还是立案后按照行政处罚程序依法作出不予或免于行政处罚决定？这些疑问都让执法人员往往无从下手，同时会带来执法行为违法的风险。另外，实务中执法人员将不予处罚与免于处罚混同处置的情形时有发生，也容易带来执法行为违法的风险。三是容错机制不够健全的风险。以市场监管领域为例，虽然《市场监督管理行政执法责任制规定》第十二条作出“在推进行政执法改革创新中因缺乏经验、先行先试出现的失误，尚无明确限制的探索性试验中的失误，为推动发展的无意过失，免予或者不予追究行政执法责任。但是，应当依法予以纠正”的规定，但在实际操作层面，“缺乏经验、先行先试出现的失误，尚无明确限制的探索性试验中的失误，为推动发展的无意过失”难以认定，执法人员对于整个案中适用包容免罚政策大多持谨慎态度，主要担忧在于参考免罚清单作出不予或者免于行政处罚决定的案件可能会带来失职、渎职的隐患。从近年来执法案件办理情况可以看出，不罚、免罚案件主要集中在有法律明文规定应当不予处罚的事项，而对于法律条文规定可以不予处罚、可以处罚等需要行使裁量权的情形，不罚、免罚案件数量较少，这样的实际情况也在一定程度上印证了前面的分析。
四、行政执法机关正确实施包容免罚政策的要点分析
（一）精准制定发布免罚清单
一是要按照行政规范性文件制定发布流程制定和发布免罚清单。以四川为例，应当按照《四川省行政规范性文件管理办法》有关规定，经过起草、公开征求意见、风险评估、公平竞争审查、合法性审查、集体讨论、公开发布、备案等程序，制定和发布免罚清单，避免免罚清单程序违法风险。二是要逐条确定免罚清单条文法律依据。综合考虑多方面因素，谨慎纳入法律条文本身包含“可以处罚”“可以不予处罚”等表述的内容，如需纳入需重点做好风险评估和论证。三是要挖掘免罚清单条文内容的逻辑联系，防止出现逻辑错误。重点考虑与本地行政处罚裁量基准之间的逻辑关系，按照笔者前文观点，免罚清单作为行政处罚裁量基准的重要补充，在设定不罚、免罚具体认定条件时要与本地行政处罚裁量基准关于减轻处罚的认定条件相互衔接，便于执法人员操作。例如，《四川省市场监督管理行政处罚裁量基准》和“双不清单”中都包含关于《中华人民共和国广告法》第九条在商业广告中使用绝对化表述的认定条件。《四川省市场监督管理行政处罚裁量基准》对《中华人民共和国广告法》第九条所述违法行为作从轻处罚的条件之一为“违法行为不足6个月”。“双不清单”对《中华人民共和国广告法》第九条所述违法行为作不予处罚决定的条件之一为“违法行为不足1个月”。从逻辑上看，违法行为持续时间不足1月可不予处罚，持续时间大于1个月不足6个月可从轻处罚，“双不清单”与《四川省市场监督管理行政处罚裁量基准》关于同一事项的条件设定相互配套，值得学习借鉴。四是要及时修订免罚清单。免罚清单作为行政处罚裁量基准，在适用过程中，应当不断根据实际情况和执法实务作出修订和调整，以保证免罚清单与执法实际相适应。
（二）明确免罚事项处置流程
关于执法人员普遍关心的免罚事项如何处置才符合法律规定的问题，笔者认为关键点在于经执法人员调查了解的符合免罚事项的行为是否达到行政处罚立案标准。确定了这一关键点后，方可依据《中华人民共和国行政处罚法》和相关行政处罚程序规定确定下一步处置流程。另，关于行政处罚立案标准，《中华人民共和国行政处罚法》中并未作统一规定，有部分部门已经在行政执法程序规定中加以明确。
以市场监管部门为例，《中华人民共和国行政处罚法》第五十四条第二款明确“经调查符合立案标准的，行政机关应当及时立案”，结合《市场监督管理行政处罚程序规定》第十九条“经核查，符合下列条件的，应当立案：（一）有证据初步证明存在违反市场监督管理法律、法规、规章的行为；（二）依据市场监督管理法律、法规、规章应当给予行政处罚；（三）属于本部门管辖；（四）在给予行政处罚的法定期限内”对市场监管领域行政处罚案件立案标准的规定，对于经执法人员调查了解的符合免罚事项的行为达到立案标准的，应当依法立案后，按照行政处罚程序规定办理。对于达不到立案标准的行为，或者该行为符合《市场监督管理行政处罚程序规定》第二十条“经核查，有下列情形之一的，可以不予立案：（一）违法行为轻微并及时改正，没有造成危害后果；（二）初次违法且危害后果轻微并及时改正；（三）当事人有证据足以证明没有主观过错，但法律、行政法规另有规定的除外；（四）依法可以不予立案的其他情形”规定的，可以决定不予立案，应当填写不予立案审批表。
结合对免罚事项的分类及上述分析，笔者认为免罚事项中除“责令改正类”免罚事项以外的其他免罚事项（包括但不限于“不予处罚类”“首违不罚类”“可以不罚类”）均应结合具体行为是否达到立案标准，判断是否需要经立案调查程序依法作出不予、免于行政处罚等决定，或者径行作出不予立案决定。行政执法人员应当在对具体行为研判的基础上对照立案标准综合判断。
综合各地具体做法来看，执法人员调查处理对应免罚事项的行为后，应当留存以下资料备查：对应“责令改正类”免罚事项的行为，执法人员应当留存《责令整改通知书》以及能够证明当事人已经在规定时限内完成整改的《现场检查笔录》或照片等证据资料；对应“不予处罚类”“首违不罚类”“可以不罚类”中不予立案的行为，执法人员应当留存《不予立案审批表》及相关证据资料；对应“不予处罚类”“首违不罚类”“可以不罚类”中决定立案的行为，执法人员应当留存从案件来源证据到作出不予、免于行政处罚等决定的行政处罚普通程序全套案卷资料。另，关于“首违不罚类”的案件，《四川省市场监管领域“首违不罚”清单》要求当事人签订《承诺书》，既是首次违法不处罚的重要证据，同时也可作为再次违法加重处罚的证据，此种做法具有很好的借鉴意义。
（三）完善行政执法容错机制
行政执法机关参考免罚清单依法作出不予、免于等行政处罚决定，是对新技术、新产业、新业态、新模式等实行包容审慎监管的探索，但如果出现失误就有可能会面临追责、问责。具体承办的行政执法人员更是面临非常大的履职压力。为有效解决此种“两难”问题，笔者建议从完善行政执法责任制规定方面下功夫，对容错条款适用条件作出更加具体详细的解释和说明。例如，结合执法实务对哪些情形属于“缺乏经验、先行先试出现的失误，尚无明确限制的探索性试验中的失误，为推动发展的无意过失”进行举例式列举、案例式列举。让一线行政执法人员看到容错机制实际案例，打消行政执法人员探索实施包容免罚政策的“后顾之忧”。
结 语
探索实施包容审慎监管，推行“有温度”的行政执法，是行政执法部门近几年重点推进的重大改革事项。以免罚清单为载体的包容免罚政策正在不断丰富之中，相信在未来还会更加完善，在体现行政执法柔性职能过程中发挥更加重要的作用。
参考文献
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2.黄涧秋‖首违不罚制度在新行政处罚法中的功能定位——以轻微不罚为参照《行政执法研究》
3.佚名‖【营商环境】理论 免罚清单的属性定位、制度功能及规制路径《西乌统一战线》
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