浅谈一般行政调解和行政复议调解的关系

雅安市司法局 许敏雄

〔摘要〕 本文主要初步分析了目前已经广泛适用的两类行政调解——一般行政调解和行政复议调解——之间的关系，探讨了法理上可以成立的第三类行政调解——行政裁决调解，研究了不同类型的纠纷各自应该适用的行政调解程序，并针对目前地方政府在建构行政调解制度过程中对各类纠纷适用的行政调解程序不加明确区分的现状，提出了分类建构行政调解制度的建议。

〔关键词〕 一般行政调解 行政复议调解  行政裁决调解 调解制度建构

自省委、省政府印发了《中共四川省委办公厅四川省人民政府办公厅关于构建“大调解”工作体系 有效化解社会矛盾的意见》（川委办〔2009〕16号）以来，我省各市（州）正逐步推行行政调解工作。因为我国目前没有行政调解的专门立法，有关行政调解的规定零星出现在有关法律、法规、规章之中，在实务操作中，难免遇到各种疑难问题，需要逐步研究解决。本文主要就目前行政调解工作中并存的两类行政调解程序——一般行政调解和行政复议调解——之间的关系和对可能成立的第三类行政调解——行政裁决调解，做一个初步的探讨，希望对实务操作有所助益。

一、问题的提出

我国目前并存两类行政调解程序，姑且称之为一般行政调解和行政复议调解。我国法律对一般行政调解有零星的规定，如《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条、《中华人民共和国治安管理处罚法》第九条等，其基本特征是：都涉及对民事纠纷的行政调解，且作为一个独立的纠纷处理程序而存在。而根据2007年8月1日实施的《行政复议法实施条例》第五十条规定，公民、法人或其他组织对行政机关行使法律、法规规定的自由裁量权做出的具体行政行为不服申请行政复议的，和当事人之间的行政赔偿或行政补偿纠纷，行政复议机关可以按照自愿、合法的原则进行调解。据此，确立了行政复议调解，其基本特征是：主要涉及对当事人和行政机关之间的行政纠纷的行政调解，且作为行政复议程序的一个阶段，而非独立的纠纷处理程序。

全国已经有不少地市级政府出台了行政调解工作的操作性政策文件，如《常州市人民政府办公室关于进一步规范和加强行政机关行政调解工作的意见》、《荆州市人民政府办公室关于进一步规范和加强行政机关行政调解工作的意见》，我省有不少市（州）政府也出台了地方政府规范性文件，如《雅安市行政调解办法》、《乐山市行政调解暂行办法》、《阿坝藏族羌族自治州行政调解工作暂行办法》等，都有一个共同的特点，就是：在构造行政调解制度时，既不区分调解的对象是民事纠纷还是行政纠纷，也不区分适用的是一般行政调解还是行政复议调解，一概规定了统一的行政调解程序，难免和现行法律尤其是《中华人民共和国行政复议法》和《中华人民共和国行政复议法实施条例》存在冲突，也不利于有针对性的做好行政调解工作。这就需要我们详细分析不同类型的纠纷应该适用的行政调解类型，方便实务操作，也有利于进一步建构完善的行政调解制度。

二、如何适用两类不同行政调解程序的初步研究

（一）民事纠纷的行政调解

民事纠纷的行政调解主要存在两种类型，一是明确规定行政机关可以对某些民事纠纷进行调解的，如《中华人民共和国道路交通安全法》第七十四条规定，“对交通事故损害赔偿的争议，当事人可以请求公安机关交通管理部门调解”；一是虽无法律的明确规定，但是行政实践中，行政机关出于服务民众的考虑，也对与行政管理事项相关的民事纠纷提供行政调解服务。如工商行政管理机关在查处商家欺诈销售商品过程中，在对商家的欺诈销售行为做出行政处罚的同时，附带对其与消费者之间的合同欺诈民事赔偿问题进行行政调解。显然，对于这两类民事纠纷的调解，适用的是一般行政调解。

需要考虑的是，有没有可能在行政复议过程中，附带进行民事纠纷的调解？如果有，该调解是行政复议调解吗？即民事纠纷是否存在适用行政复议调解程序问题。可以用一个案例来说明，假设：张三殴打李四，造成李四轻微伤,A市B区的公安分局做出给予张三拘留10天的行政处罚，张三不服，向A市公安局提出行政复议，在这个复议过程中，能否请求市公安局就张三对李四的理疗费、误工费等民事赔偿问题进行调解？如果调解成功，市公安局应该出具一般行政调解书还是行政复议调解书？如果区公安分局没有就张三和李四之间的民事赔偿进行过调解，市公安局从解决纠纷、便民利民的角度进行调解，并无不可，但是需要注意的是，该调解的性质乃是一般行政调解，而非行政复议调解。行政复议调解乃是行政复议程序的一个阶段，并非独立于行政复议之外，该民事赔偿问题根本不在行政复议的受理范围之内，当然也不可能进行行政复议调解。如果调解达成协议，也当然只能出具一般行政调解书，根据《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第8条第二款的规定，其效力为准民事合同效力，而非行政复议调解书所具有的准行政复议裁决书的效力。

（二）行政纠纷的行政调解

行政纠纷的行政调解主要针对两类行政纠纷：一是行政赔偿或行政补偿纠纷，一是行政机关行使自由裁量权做出的具体行政行为纠纷。根据《中华人民共和国行政复议法实施条例》第五十条的规定，对于这两类行政纠纷，复议机关在实施行政复议程序过程中，可以增加一个调解阶段，如果调解成功，可以出具行政复议调解书，具有准行政复议裁决的效力，是为行政复议调解。那么对于行政纠纷的调解，是否存在适用一般行政调解程序的情况呢？也就是说，在发生上述两类行政纠纷的情况下，当事人能否不申请行政复议，直接申请行政调解，因而适用一般行政调解程序呢？

要回答这个问题，必须充分考虑我国之所以对行政纠纷设立行政调解制度的理由。行政机关实施具体行政行为，既是权力也是职责，必须依法进行，不允许自由处分，所以一般不允许行政机关和管理相对人之间协商解决行政争议，当然也是不可以进行调解的。《中华人民共和国行政诉讼法》第五十条明确规定人民法院审理行政案件，不适用调解。允许对行政机关行使自由裁量权做出的具体行政行为进行行政调解，是不符合行政法律的逻辑的。但是，我国现阶段因为多方因素造成未能在公民中广泛树立政府的公信力，许多当事人在诉求得不到法律上的支持时，就质疑法律的公正性，更有甚者会采取激烈的抗争方式。一个不断上访的案件会使一个地方不得安宁，而调解能在很大程度上减少乃至克服这种现象。正是出于地方政府行政实践中的现实需要，国务院把行政机关行使自由裁量权做出的具体行政行为纳入了行政调解受理范围。允许在行政复议程序中对一些行政纠纷进行调解，乃是基于现实需要，在《行政复议法实施条例》中做出的不得已的例外规定，必须严格掌握，不得随意扩大适用范围。所以，当事人直接申请行政调解的，既没有法律依据，也不符合立法精神，应该不予受理。

就国家赔偿而言，根据《中华人民共和国国家赔偿法》和《中华人民共和国行政复议法》的规定，除了在对具体行政行为的复议过程中，附带提起外，不能单独就国家赔偿问题提起行政复议，只能向人民法院提起行政诉讼。就国家赔偿案件直接申请行政调解，既与现行法律冲突，也没有必要，确需调解的，根据《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十条之规定，可以由人民法院在行政诉讼过程中进行调解。因此，如果当事人直接申请行政调解的，也应该不予受理。

三、行政裁决中的行政调解问题初探

在具体行政行为中，有一类比较特殊，那就是行政机关根据法律授权，直接裁决民事纠纷而做出的行政裁决。因为行政裁决的内容是民事纠纷，而采用的是行政行为，会形成特有的行政附带民事问题，涉及需要建构现行两类行政调解之外的第三类行政调解——行政裁决调解，因此在此单独讨论。

（一）有行政裁决权的行政机关对民事纠纷的行政调解问题

根据《中华人民共和国宪法》第八十九条和《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第五十九条对国务院和地方各级人民政府职权的规定，政府的职权就是行使各类行政管理权，而处理民事争议不在其中。而根据《中华人民共和国宪法》和《人民法院组织法》的规定，民事纠纷由人民法院进行审理。除非法律专门授权，行政机关是不能直接裁决民事案件的。我国现行有很少的一些单项法律，特别授予了行政机关处理某些民事纠纷的权力。如《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，“用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金”。《城市房屋拆迁管理条例》第十四条规定：“拆迁人与被拆迁人对补偿形式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁过渡方式和过渡期限，经协商达不成协议的，由批准拆迁的房屋拆迁管理部门裁决。”《中华人民共和国水污染防治法》第五十五条规定：“造成水污染危害的单位，有责任排除危害，并对直接受到损失的单位和个人赔偿损失。赔偿责任和赔偿金额的纠纷，可以根据当事人的请求，由环境保护部门或者交通部门的航政机关处理。”在法律明确授权行政机关处理的情况下，行政有权对该民事纠纷进行裁决。本文认为也应该可以选择采用行政调解的方式先行调解，调解不成的，再行裁决。这种情况下，行政调解作为行政裁决程序的一个环节而存在，如果调解达成协议的，该行政调解书具有准行政裁决书的效力。所以此类行政调解和一般行政调解和行政复议调解都有明显的区别，是为第三类行政调解——行政裁决调解。

（二）当事人对行政裁决书不服提起复议时的行政调解问题

如前所述，行政裁决的形式虽然是具体行政行为，但其处理的内容却是民事纠纷。当事人对行政裁决不服的，其本质乃是对民事纠纷的处理不服，为方便纠纷的解决，不宜再提起行政复议，而以提起行政诉讼为宜。就目前法律的规定来看，除了《城市房屋拆迁管理条例》外，对行政裁决都只是偶然涉及，没有明确规定是否可以复议。《城市房屋拆迁管理条例》第十六条第二款规定“当事人对裁决不服的，可以自裁决书送达之日起３个月内向人民法院起诉”，显然不能提起行政复议，在实践中也是这么操作的。因为不能提起复议，更谈不上行政复议调解。即使今后法律明确，行政裁决也可以提起复议，那也只是纳入行政复议程序中处理，与其他行政纠纷的行政复议及行政复议调解并无不同，因此不再详细讨论。

四、结论和建议

（一）结论

综上所述，我国目前可以成立的有三类行政调解，他们的法律依据不同，调解的对像不同，调解的程序不同，调解书的效力也不同。一是针对与行政机关职权有关的普通民事纠纷的行政调解，即一般行政调解。此类调解并非行政权力的运用，而是行政机关在行政管理过程中，对遇到的行政管理相对人之间的民事纠纷，从便民利民的角度，以中间人的身份进行的调解。其达成的行政调解协议，根据《最高人民法院关于建立健全诉讼与非诉讼相衔接的矛盾纠纷解决机制的若干意见》第8条第二款的规定，具有准民事合同效力。二是在行政复议过程中对两类行政纠纷的行政调解，即行政复议调解。此类调解乃是基于现实的需要，通过对行政复议程序的变通改造，作为行政复议程序中的一个环节而存在，所以应该按照行政复议法及其实施条例规定的程序操作，其达成的行政复议调解书具有准行政复议裁决书的效力。三是具有行政裁决权的行政机关在行政裁决过程中对所要裁决的民事纠纷所进行的调解，即行政裁决调解。此类调解作为行政裁决的一个环节，应该纳入行政裁决程序中考虑，其达成的行政调解协议具有准行政裁决书的效力。

（二）建议

行政调解制度的建构尚处于探索阶段，从目前看到的关于行政调解工作的政府规范性文件来看，都没有明确区分不同的纠纷所应适用的行政调解程序，而是对行政调解制度进行统一构造，难免与现行法律冲突，也不利于实际操作。因此，本文建议：

一是对于行政纠纷的行政调解，明确只能适用行政复议调解，具体程序适用《行政复议法》和《行政复议法实施条例》的规定。在出台有关行政调解的政策文件时不宜再做具体规定，即使需要进一步细化工作程序的，也应该在行政复议制度中予以考虑，避免造成冲突和混乱。

二是对于普通民事纠纷的行政调解，明确只能适用一般行政调解，并要重点完善其调解程序。此类调解，相关法律都是零星涉及，除了一些部门规章有一些细化外，没有详细的程序规定。目前不少地市级政府已经出台的关于行政调解的规范性文件，就比较适合，今后可以在原有的基础上进一步完善。

三是对于行政裁决调解，必须明确行政机关首先要有法律明确授权的行政裁决权，才能进行行政裁决调解。因为涉及的部门不多，法律规定不一，且必须在行政裁决制度中进行构建，所以应该由相关部门在完善行政裁决制度时，思考如何植入行政调解环节，不宜做出统一的规定。